民事抗诉申请书

申请人（一审本诉原告、反诉被告，二审上诉人，再审申请人）：**

住所地：

法定代表人：  ，总经理

电话：

委托代理人：李金风，北京中银律师事务所律师，电话：18611686971

被申请人（一审本诉被告、反诉原告，二审上诉人，再审被申请人）：**

住所地：

法定代表人：  ，总经理

抗诉申请人因不服**省高级人民法院于**年7月19日作出的（**）*民终字第**号民事判决书（以下简称**号判决书），和**省长春市中级人民法院作出的**长民一初字第**号民事判决书（下称**号民事判决书）、最高人民法院**最高法民申**号民事裁定书，特向贵院申请提起抗诉。

     申请抗诉事由：

**最高法民申**号民事裁定书遗漏申请再审事由，未对新证据进行进行认定，现根据民事诉讼法二百零九条第一款：人民法院驳回再审申请的；第二款：人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；第三款：再审判决、裁定有明显错误的；《人民检察院民事诉讼监督规则》第二十四条第一款；第二款：认为民事审判程序中审判人员存在违法行为的。

（**）吉民终字第**号民事判决书和（**）长民一初字第**号民事判决书认定的基本事实缺乏证据支持，适用法律错误，且申请人有新证据足以推翻原判决，二审法院应回避而未回避，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第200条第一款：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；第二款：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；第六款：原判决、裁定适用法律确有错误；第七款：审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的，请求提起抗诉。

请求事项：

请求依法向最高人民法院提起抗诉，或向最高人民法院出具检察建议。

事实与理由：

一、最高人民法院再审裁定遗漏再审事项

申请人向最高人民法院申请再审，其中一个事由为民事诉讼法200条第七项，即：审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的。具体情形为：申请人在申请再审前得知，本案二审审判员**法官和被申请人（下称**公司）代理人**为中国政法大学同系校友，**法学院**级在职研究生同班同学，应当回避而未回避。

同时，因同学关系是依据是学习档案，存放于学校及教育管理部门，申请人没有能力提供相应的证据。申请人在再审程序中向最高人民法院提出依职权调取证据申请。

但在**最高法民申**号民事裁定书（下称再审裁定书）中未见此再审事由，不仅没有进行相关认定及说明，两裁定书中“**公司再审申请称”部分中也未见到体现和引用。即：最高法院对该事由完全视而未见。

二、申请人再审中提交的新证据直接推翻了一二审事实认定，再审裁定书对新证据不予以认定，置之不理，直接套用二审认定是错误的

一二审法院认定事实可概括为：**公司出具蓝图不需要勘验、鉴定等前置程序；勘验、鉴定等前置程序不是**公司的合同义务，**公司出具了符合要求的施工蓝图；申请人没有履行规划、消防等报建程序。

申请人在再审中提供的新证据（一份林省建筑科学研究设计院出具的意见，二份公证书，一份证人证言），则可直接认定：（1）勘验、鉴定是被申请人的法定合同义务；（2）被申请人没有出具施工蓝图；（3）申请人履行了申请行政审批的合同义务，因**公司的责任未被受理。

根据申请人再审中的新证据，完全可以推翻一二审的事实认定， 而且申请人提供的新证据不仅具有权威性，时效上均符合民诉法司法解释第三百八十八条规定的新证据。

但在再审裁定书未对申请人提供的新证据予以认定，置之不理，甚至对符不符合新证据要求都未作出说明，直接套用了二审判决书中的认定，中间存在巨大的断裂，是一个错误的裁定。

1、新证据证明**公司在出具施工蓝图前应履行勘验、鉴定等前置程序。

    该新证据包括：**省建筑科学研究设计院出具的《技术咨询意见》和****证字第**号公证书。

  该新证据足以证明： 监测和鉴定是设计蓝图的前提要求，是行业规范的要求，也设计蓝图的基本法定义务，**公司提供蓝图的义务已经包含了监测、鉴定的法定要求。

    （1）勘查、测量是进行蓝图设计的前置程序，而不仅是办理行政审批的前提。

（2）勘查、设计与施工蓝图也不是并列关系，而且前后关系，先有勘查、测量，后有施工蓝图，没有勘查、测量，就无法出具盖章蓝图。 如果未履行勘验、测量前置程序的情况下出图为违规，应负法律责任。

  **公司及其委托设计单位未进行监测和鉴定（一审第4次庭审笔录第7页）。未履行蓝图的前置条件，设计单位敢出图吗？盖章很容易，但盖章的后果，设计单位会承受吗？

(3)勘查、测量是设计单位的法定义务，不需要合同明确约定。也不需要申请人要求和提醒。如果每一个法定义务都要在合同中列明的话，那一份合同也是一本书了。

  需要说明的是，一二审判决书曲解了申请人的表述，申请人表述“至今没有进行施工蓝图设计所必须履行的法定前置程序，不可能提供合格的设计蓝图（二审庭审笔录第4页，新证据三）”，但二审判决书中变成了“关于**公司提出的办理行政审批手续除了需要**公司提供施工蓝图外，还需要提供现场勘查、测量等技术资料的问题”“**公司提出，即使**公司提供了施工蓝图，也因未履行监测、鉴定程序而不符合国家规范要求”，并认为监测及鉴定不影响申请规划许可，“**公司也没有要求**公司对案涉房屋进行监测、鉴定，以便**公司申请规划许可和消防验收”（二审判决书第50、58、59页）

  判决书中的这种表述与申请人自己的表述不符，混淆了逻辑，曲解了申请人的原意。

  申请人的表述是：监测、鉴定是设计蓝图的前置条件（新证据四），不是规划许可的前置条件，没有监测、鉴定不可能出图，不出图就没有办法申请行政许可。与判决书的中表述完全是两码事。

2、新证据足以证明**公司无法、也不敢提供施工蓝图。

    该部分的新证据为：《工程勘察设计收费标准》2002年修订版。该部分足以证明：**公司没有出具施工蓝图的能力。

  根据国家规范，1000万的工程设计费的基本费用在30万元以上，加上监测、鉴定费用，本案是加盖房屋，设计相关费用不少于五十万元。

    根据一二审庭审结论：**公司给设计公司的设计费用仅有一万两千元，这点费用连设计人员的差旅费都不够，设计公司敢于出具施工蓝图吗？

  3、新证据显示，**设计公司没有履行备案手续，不符合出具施工蓝图的客观条件

该证据为：****证字第**号公证书。

  根据**省 《外省勘察设计企业进入**省承接业务备案管理办法》的通知第二条“外省企业进入**省承接勘察设计业务实行单项工程备案制度。 ”和《**省建设工程勘察设计合同审核登记的若干规定》第二条“凡属省内建设工程项目的勘察设计任务，其委托方与承包方必须签订勘察设计合同，并按项目的管理权限，到有关部门审核登记。”的规定，本案设计合同必须备案，但查询登记情况证明，**公司及其委托设计单位上海**设计公司并未在相关部门备案。

  这是也**公司及其设计单位不能出具符合要求图纸的原因即顾虑之一。

4、证人证言证明申请人申请报建，因**公司未提供符合要求的施工蓝图，无法完成相关工作。

同时需要说明的是，申请人提供的新证据均符合民诉法司法解释第三百八十八条规定的新证据，不再赘述。

三、原审认定事实缺乏证据支持 

原审认定**公司提供了施工蓝图始终未见直接证据，认定事实全依赖于间接证据，特别是证人证言。

1、如被申请人出具过施工蓝图，其完全可以提供存档的施工蓝图做为直接证据，未提供直接证据不符合常理

根据GB/T50328-2001《建设工程文件归档整理规范》附录A 6、7、8三项，设计图纸设计单位有长期归档的义务。而在戎膺的证言中（2015年4月2日庭审笔录第6页），明确说明出图必须是实际出图日期，如果有归档，完全可以调取档案证实。从其证人证言可以推断**公司设计图纸未归档，也没有出具过盖章施工蓝图。

2、证人证言漏洞百出，不足以取信

（1）证人明确表示出具施工蓝图不需要勘验、鉴定的前置程序，完全是在胡说八道；

（2）证人证言是代表公司发言，没有公司授权的情况下，其无权代表公司发言；

  （3）**设计公司为什么不敢提供书面的证明，证人又代表谁呢？

（4）证人说**年11月20日**公司在向**设计公司催要施工蓝图，这说明在**年11月20日前**公司直至该时间点未拿到符合要求的图纸。这与**公司法庭表述**年2月24日已经提供施工蓝图自相矛盾。

3、原审法院以申请人同意**公司按图纸施工就认定**公司提供了符合要求的施工蓝图是错误的。

（1）如上述证人证言所述，直到**年11月20日**公司仍为提供符合要求的施工蓝图，这与法院认定不符。

（2）**年2月24日申请人“施工蓝图”的表述是习惯用语，并不能证明申请人收到盖章施工蓝图。从**公司**年11月20日向**设计公司索要施工蓝图也可以看出，**年2月24日申请人并未收到合格施工蓝图。

（3）根据房屋租赁合同第4.4条后半段的约定，在没有报建的情况下，**公司可以根据图纸施工，申请人也可以同意其施工，该往来函件即是此类情况，即提供符合报建的施工蓝图不构成**公司施工的障碍。不能根据**公司按图施工就推定其提供了符合要求的设计蓝图。

4、原审法院认定**公司向申请人发函催办报建事宜没有事实依据

上述认定所依赖的证据为**公司一审时提交的证据18、19（一审判决书第20、21页），申请人一审质证阶段均作了否认其真实性，一审法院也未认定该两份证据的真实性（一审判决书第21页第4段），该两份证据不能作为二审法院认定事实的依据。

事实上，**公司在整个合作过程中始终未提出报建的要求，因其明知所提供的图纸不符合要求，另外根据《城乡规划法》第45条和《**省城乡规划条例》第71条的规定， 报建手续可以后补，不影响影院建设，**公司曾在**年撤场，在是否开设影院上犹犹豫豫，没有申报的主动性。因为如进行申报，势必大量增加其设计成本。

5、原审法院认定申请人未向**公司催要施工图纸是错误的

一审原告证据四2011年3月2日的同意函，一审证据六**年2月24日的回函、一审证据十2013年4月13日等大量的证据均可以证实，申请人一直在**公司要求提供符合要求的施工图，并提醒未在出图前履行测量、勘验的风险。

6、原审法院认定“至于**公司提出的施工蓝图没有加盖出图章、 负责人注册章、审图章的问题，**公司并没有提供相应证据予以证明”（58页）是错误的。

    该认定举证责任分配错误。

 （1）一审申请人证据13《白图》，足以证明**公司提供的图纸不是符合要求的蓝图；

 （2）根据《民诉法司法解释》第九十一条 “人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： (一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”的规定，提供符合要求施工蓝图的举证责任人是**公司，而不是申请人。

四、本案适用法律错误

1、本案不应适用《**省城乡规划条例》第四十条第三款规定，该款规定的是办理房屋登记的条件，不适用于本案。

2、本案适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定、《消防法》第十一条、第十二条认定申请人责任错误。

消防法规定，消防设计文件报送审核义务人是建设单位，本案中建设单位是**公司，而且合同明确约定了**公司有提供符合报建要求图纸的义务，**公司未履行相关义务，责任不在申请人，而是被申请人。

3、本案不适用《合同法》第九十四条第三项。理由如下：

（1）本案的履行有先后顺序，**公司提交符合条件施工蓝图是申请人履行报建义务的前提，根据《合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求；”**公司未提供符合要求的施工蓝图,申请人履行义务条件未成就；

（2）申请人积极履行了报建义务；

（3）**公司从未催告申请人履行相关义务；

 （4）即使申请人未能及时履行报建义务，根据《**省城乡规划条例》第七十一条第二款：“可采取改正措施消除对实施规划影响的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款，改正后应当及时补办相关手续。”，**公司完全可以要求申请人补办，没有必要解除合同。

4、本案不应适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干间题的解释》第十四条规定认定申请人责任。理由如下：

   （1）对于扩建费用双方进行了明确的约定（房屋租赁合同第4.5条），该费用由**公司承担，不存在“没有约定”这个适用前期。

   （2）**公司所建设部分不符合安全标准，不具有使用价值，且会造成申请人额外拆除费用，具有重大过错。

   （3）申请人在履行合同过程中没有过错。

    5、本案不应适用《中华人民共和国合同法》第九十七条认定申请人责任，理由如下：

  （1）解除合同的行为人是**公司，不是申请人。

（2）如果根据过错确定赔偿责任的话，则不仅申请人不应不支付**公司任何赔偿，相反**公司还应根据《合同法》第113条规定和《房屋租赁合同》第6.1.2的约定有义务赔偿申请人合同期内的所有房屋租金及700万的违约金。

6、本案应适用以下法律规定

（1）根据《合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求；”

**公司未履行在先合同义务，对于造成的任何损失应承担责任，申请人无责。

（2）《**省城乡规划条例》第七十一条第二款：“可采取改正措施消除对实施规划影响的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款，改正后应当及时补办相关手续”。即使存在申请人延迟办理行政审批的事由，**公司也权依法解除合同，即使单方面解除合同，也应承担违约责任。

（3）《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条：承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。

本案中被申请人大部分扩建方案未经申请人书面同意，应由其自行负责。单方面解除合同后应恢复原状或赔偿损失。

（4）《合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

**公司不履行支付租金的合同义务，并单方面解除合同，应支付租金和违约金，并将承租场所恢复原状。

五、本案符合民诉法第200条第七款的回避事由

二审庭审后，申请人在偶然的情况下得知了相关的违反回避制度的事宜。事实证明，原审法官应回避而未回避，已影响了本案的公正判决。

需要指出的是，法院与律师是否是同学关系当事人自己最清楚，特别是法官有义务向再审法院说明清楚，根据民诉法第七十六条，该项事务是案涉法官的庭审的说明义务，也是再审法院的查明义务。

同学关系是依据是学习档案，存放于学校及教育管理部门，申请人没有能力提供相应的证据。根据民诉法第七十四条规定，申请人没有举证义务。

总之，本案中民诉法二百条第七款规定的事项不是申请人的举证责任，而且二审法官的说明义务和再审法院的查明义务。

六、本案背景介绍

申请人作为房屋出租方，是以出租房屋收取租金为最终合同目的，主观上不存在故意违约的意图和客观上真实违约的情形，申请人多次发函要求**公司提供合规合约图纸的行为以及承接被申请人后续未完工工程（上人屋面等工程）并垫付工程款的事实上就可以明显看出。而**公司在高层领导总经理人事更迭变动后，经营策略的改变和对本案涉工程需进一步进行巨额投资（预估3000万以上）的预期，很可能成为被申请人懈怠履行合同和主动借口撤出施工现场的最终原因。面对申请人的诉讼，**公司伪造证据以反诉方式对抗，并找出了不符合合同履行顺序，不符合合同约定、不符合一般事实逻辑以及法律法规强制规定的蹩脚理由和借口。

   本案真实情况为：

1、**年12月19日，申请人**公司与**公司签订《房屋租赁合同》，**公司承租申请人房屋进行影院建设及经营。

2、应合同约定要求，**公司与上海**联合设计有限公司签订设计合同，由**设计公司对案涉工程进行图纸设计。作为案涉工程的建设单位和设计单位，**公司及**设计公司没有履行旧楼改造施工图纸设计前应当进行勘查、测量、检查、鉴定的法定义务，**设计公司在没有取得上述相关数据的前提下即进行了设计，并出具了草图。据此，**公司依据草图向申请人申请进场施工，并口头承诺尽快将正规的符合各项法规及合同约定的图纸提供给申请人。申请人**公司相信**公司履约诚信，同意其进场施工。

3、**公司施工过程中，申请人**公司多次发函（**年2月24日回函、2013年4月13日违约通知函）要求**公司提供合规合约图纸用于合同约定的各项行政审批（规划、消防等报建），但**公司自合同生效以来直至本案涉诉一二审审结，始终没有履行上述义务。**年4月份， **公司因经营不善，加之其原总经理刘凯军离任，新任总经理改变了其原有的经营策略，在全国范围内收缩影院建设，借故主动撤出了案涉租赁房屋。后于**年9月份，与申请人签订《补充协议二》，将案涉工程的一部分工程（屋面防水等工程）委托申请人进行施工。此后，被申请人始终再未进入过案涉工程场地。在此期间，申请人又多次催告被申请人**公司履行合同约定，包括支付房屋租金，以及提供合规合约图纸。直至申请人就案涉合同向人民法院起诉被申请人，被申请人才以反诉方式捏造虚假证据假借申请人未履行报建义务（原审被申请人证据18、19所谓的存在真实性异议的邮件）向申请人进主张租金及建设损失。自合同生效至二审诉讼结案，被申请人从未以任何方式任何形式向申请人主张过规划消防报建事宜。

    以上抗诉请求及理由，冀请贵院采纳为盼！

      此致

最高人民检察院

                                                                 申请人：

                                                                                    年    月    日