最高法院法官论述

    新《公司法》第1 6条和第1 2 2条不是《合同法》第5 2条第(5)项引致的效力性强制性规定

    分析新《公司法》关于担保的规范。首先，新《公司法》关于担保的条款均没有规定违反该些条款中的强制性规定会导致公司与交易相对人签订的担保合同无效；其次，新《公司法》关于担保的条款的规范目的在于防范公司管理层以及控制股东利用公司担保进行不当的利益输送，损害公司资产的独立和完整，因而从决策权分工和表决程序上解决股东与公司管理者之间的委托代理成本问题，协调大小股东之间就公司资产问题产生的权益冲突。立法目的并不是禁止担保交易行为或者关联担保交易行为本身。再次，新《公司法》关于担保的条款在内容上表现为对公司在提供担保前进行内部决策时的权力配置和审议程序，是典型的调整公司治理结构权力行使的规范，属于对担保人单方的公司内部关系的管理性强制性规定，从文义解释上得不出该些规范旨在直接约束公司与交易相对人签订的担保合同效力的结论。最后，倘若认定担保合同有效，损害的也只是提供担保的公司的利益，是私主体之间的民事利益的调整关系，并不牵涉国家利益和社会公共利益。综上，新《公司法》的担保规范不属于《合同法》第52条第(5)项的“法律、行政法规的强制性规定’’的效力性强制性规定的范畴。实践中应避免援引《合同法》第52条第(5)项认定公司对外担保合同未经董事会或股东会决议绝对无效的错误做法。

——刘贵祥：  《合同效力研究》，人民法院出版社2012年版，第304～306页。